一个罪名从设立到成熟，最关键的标志往往不是立法条文的完备，而是司法实践对争议问题的回答已经形成了共识。用这个标准来看走私人类遗传资源材料罪——它还不够成熟。
自2021年3月《刑法修正案（十一）》施行至今，五年多的时间里，公开可查的判决屈指可数，独立的司法解释至今没有出台，而实务中已经开始出现一些底层逻辑层面的分歧。这些问题不会因为案件数量的增加而自动消解；恰恰相反，越多的案子进入程序，越需要回答这些基础性的追问。
本文只聚焦两个尚未被充分讨论、但在辩护实践中直接决定案件走向的核心争议。
一、主观明知：概括性标准之下，还有多少辩护空间
走私人类遗传资源材料罪的主观要件是故意。这个结论本身没有争议。真正有争议的，是证明故意的标准。
在传统的走私犯罪中，主观明知的证明往往依赖客观推定。行为人的通关方式、夹藏手段、申报状态、获利水平等客观事实，被用来反推其主观认知状态。这个逻辑在走私人类遗传资源材料罪中同样适用，但它遇到了一个传统走私罪没有的特殊问题：这个罪名的规制对象是人类遗传资源材料，这是一个高度专业化的概念，涉及基因组、基因、遗传物质等一系列对普通人而言相当陌生的科学定义。
于是产生了一个根本性的困境：法律要求行为人”明知”其所运送、邮寄、携带出境的对象属于人类遗传资源材料，但一个不具备生物学或医学背景的普通人，在什么意义上能够”明知”？
理论界目前给出的回答是引入”概括性明知”的概念。按照这一标准的阐释，控方无需证明行为人明确认识到涉案物质属于”人类遗传资源材料”这一法律概念，只需证明行为人知道该物质属于”人类生物物质”即可。换言之，一个水客不需要理解基因组的含义，只要他知道自己携带的是人血，就满足了主观明知的入罪标准。至于他不知道这种行为构成刑事犯罪，属于”违法性认识错误”，不影响故意的成立。
这个标准在效率层面是合理的。如果要求每个参与走私的人都具备生物学常识才能入罪，这条罪名的保护功能将大打折扣。但它同时打开了一个需要正视的问题：概括性明知的边界到底在哪里？
以”寄血验子”链条中的采血护士和水客这两类角色为例。采血护士当然知道自己抽取的是血液，这是概括性明知最直接的适用场景。但除此之外，控方还需要证明行为人知道血液将被运送、邮寄或携带出境。如果护士只能证明自己按照常规门诊流程抽取了血液样本，对样本的后续去向没有任何认知，那么”明知出境”这一要素就出现了证明缺口。同理，对于水客，如果其接收的样本被密封在不透明的保温容器中，交接人告知的内容只是”帮我带几管化妆品样品过关”，那么即使概括性明知的标准低到了”知道是生物物质”的程度，他也未必能够跨越”知道里面是什么”这一门槛。
这里的关键不是争辩概括性明知的标准应该被推翻，而是指出：这一标准虽然降低了控方的证明负担，但它并没有消灭需要证明的内容。控方仍然需要通过客观证据链条，包装方式、物品外观、交接过程中的信息传递、行为人的职业背景和收入异常，来搭建起”行为人至少知道自己在运送生物物质且该物质将出境”的推论。而这些客观证据中的任何一个环节出现松动，都可能成为推翻主观明知认定的突破口。
在已经审结的案例中，主观明知的抗辩很少成为核心争议点。不是因为这个问题不重要，而是因为首批进入司法程序的案件，被告人均处于链条中的核心或准核心位置（组织者、中介头目），他们的主观明知在事实上是高度清晰的。但当执法进一步向链条底层下沉，快递员、临时跑腿人员、被利用的走读学生也面临刑事追诉时，主观明知的证明难度将急剧上升。到那时，”概括性明知”的边界，就会从一个理论问题变成一个真实的辩护战场。
二、危险犯的定性之争：证明”危害公众健康”到底意味着什么
刑法第三百三十四条之一的原文是：违反国家有关规定，非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处……刑。
请注意这个句子结构：”运送、邮寄、携带出境”→”危害公众健康或者社会公共利益”→”情节严重”→”处刑”。这三层不是并列关系，而是递进关系：有行为、有危害、程度严重，三个要件全部满足，才构成犯罪。
但在已有的判决中，”危害公众健康或者社会公共利益”这一要件几乎从未被独立论证过。判决书的说理模式通常表现为：认定了走私行为→认定了走私数量达到一定规模→认定情节严重→由此构成犯罪。至于走私行为是否、以及如何具体地”危害了公众健康或者社会公共利益”，几乎看不到独立的分析和判断。
这背后隐含着一个未被言明的逻辑预设：走私人类遗传资源材料的行为本身就蕴含着对公众健康或社会公共利益的危害，因此只要认定了走私行为，这一构成要件就当然成立。换句话说，”危害公众健康或社会公共利益”被当成了一个不需要独立证明的附随判断。
但这是否经得起推敲，取决于一个更基础的问题：本罪究竟是具体危险犯还是抽象危险犯。
如果认为本罪是抽象危险犯，即立法者已经通过罪名的设立，推定某类行为本身就具有法益侵害的危险，不需要在个案中另行判断。那么上述的审判逻辑是成立的。走私行为一旦实施，抽象危险即告产生，无需另行证明。
但问题在于，抽象危险犯的定性在理论上并不稳固。一方面，法条明确写了”危害公众健康或者社会公共利益”，这一表述本身就是对危害后果的要求，如果连证明都不需要，那这句话的立法意义是什么？另一方面，本罪被规定在刑法第六章”危害公共卫生罪”而非第三章”走私罪”之中，立法者有意将法益保护的重心从海关监管秩序转移到公共卫生和生物安全上，这意味着危害的判断标准不应该是”是否逃避了海关监管”，而应该是”是否对公共卫生或生物安全产生了实际的威胁或风险”。
理论界对此已经出现了分歧。一种观点坚持本罪属于危险犯，不要求实际危害后果，行为实施即构成危险。另一种观点则认为，本罪不宜简单归入典型的抽象危险犯，相较于放火罪、危险驾驶罪等传统危险犯，遗传资源非法出境的危害后果在性质上更为复杂、延后、且难以量化，因此应当引入”准抽象危险犯”的概念，在个案中结合走私对象的性质、数量、去向等因素，进行一定程度的具体危险判断。
这个争论不只是学术趣味之争。它对辩护实践的影响是直接的：如果采纳准抽象危险犯的定位，那么辩护方就可以在个案中对”行为是否确实危害了公众健康或社会公共利益”展开实质性质证。例如，走私的数量极为有限（如个位数的样本）、走私对象不涉及特殊人群或罕见基因、样本在境外检测后被销毁而未被用于后续研究。这些因素都有可能构成对”危害后果”要件的否定或削弱。而如果坚持抽象危险犯的立场，这些质证就失去了法律根基。
从现有判决来看，法院在适用本罪时显然倾向于抽象危险犯的立场，即不对危害后果进行独立的论证。但这种倾向是否会在后续的司法实践中被挑战，取决于两个方面：一是辩护律师是否愿意且有能力和决心在庭审中发起这一层攻击，迫使法院正面回应；二是最高人民法院是否以及何时出台专门的司法解释，对这一构成要件给出更清晰的适用指引。
三、两个问题之间的联系
主观明知的证明和危险犯的定性，看起来是构成要件体系中两个互不相关的节点，但在辩护逻辑中，它们存在一个隐秘的连接。
这个连接在于：如果本罪被定位为抽象危险犯，那么”危害公众健康或社会公共利益”就不再是一个需要在个案中证明的事实问题，而是一个由立法推定的法律问题。这意味着，只要客观行为被认定，被告人几乎没有在危害后果层面进行防御的空间。而一旦失去了这层防御，整个辩护的压力就会向主观方面转移，你必须通过推翻主观明知来避免入罪，而不是通过论证”行为虽在但危害不大”来争取不被认定为情节严重。
相反，如果本罪被解释为准抽象危险犯或需要一定程度的具体危险判断，那么辩护就有了两条平行的进攻路线：既可以打主观明知，也可以打危害后果不足。而这种双线防御的格局，在底层水客、临时跑腿人员等主观状态相对模糊的被告人身上，尤为关键。
目前来看，第一个方向的辩护空间会随着案件向产业链底层延伸而自然增长，主观明知的证明困难是结构性的，只要有更多的底层参与者被追诉，这个矛盾就会持续暴露。第二个方向的辩护空间则需要理论和司法的突破，它取决于法院系统对这个罪名性质的最终判断，而这种判断很可能需要等到一个具有标杆意义的案件出现才会被推动。
本 文 作 者
佟奕霏律师
专业领域：刑事辩护、刑事控告、刑事申诉
深圳市律师协会常见型犯罪辩护法律专业委员会干事
卓建（全国）金融犯罪辩护委员会秘书长
卓建（全国）刑事专业委委员
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